<h1>תשובות חכמי פרובינציא הלכ' קידושין סימן כ"ו</h1>
<h2>דף עב:</h2>
ואני מביא ראיה דמקודשת מהא דאמרי' בפ' שני מקידושין [נ"ב ע"ב] האי סרסורא דמקדש בפרוזמא דשיכרא אתא מארי דביתיה אשכחיה אמ' ליה אמאי לא תתיב מהאי חורפא אתא לקמיה דרבא אמ' לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד, והאי מעשה מיירי דלא קדיש עד דאתא בעל הבית וא"ל כלך אצל יפות, דאם קדש בו קודם, אמאי אתי מטעמ' דכלך אצל יפות לא הוי גלוי הדעת דניחא ליה, דמשמע דאי ידעינן דניחא ליה מקודשת, ואמאי הא אע"ג דהשתא ניחא ליה הא בשעת קידושין לא הוה ידע דניחא ליה דהא קי"ל כאביי [ב"מ כ"ב ע"ב] דאמ' יאוש שלא מדעת לא קני, פי' דלא אמרינן כיון דלכי ידע מיאש השתא נמי מיאש, ואע"ג דאמרינן [קידושין מ"ד ע"ב] קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה צריכה גט שמא נתרצה האב, אלמ' דאמרי' כיון דלכי ידע ניחא ליה השתא נמי ניחא ליה, התם מיירי בדשדיך והוי כמאן דשוי שליח, אי נמי התם מיירי שהיה אביה כאן וראה ושתק אי נמי דכיון שבא האב אח"כ ונתרצה הוי ליה כמאן דאמ' לה הרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אביך, מ"מ שמעינן מיהא טעמ' דלא אמ' מתחלה אלא כלך אצל יפות הא א"ל בפי' דניחא ליה דליקדש בה מקודשת, וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל, וז"ל בפ' חמישי מהלכות אישות [ה"ח], הנכנס לבית חברו ולקח כלי או אוכל וכיוצא בהם וקדש בו את האשה ובא בעל הבית אע"פ שאמ' לו למה לא נתת (לו) [לה] דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו הואיל וקדש בממון חברו שלא מדעת הרי זה גזל ואינה מקודשת, ואם קדשה בדבר שאין הבעל מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק עכ"ל, אלא מדנקט טעמא דאינה מקודשת משום שקדשה בממון חברו שלא מדעתו משמע שאם קדשה מדעתו מקוד', וזו אינה צריכה לפנים ולא לפני לפנים.
ואם תמצי לומר דבשאלה מפורשת הוו קדושין ואינו חייב להחזיר לו שאלתו דהרי הוא כמי שנתן לו, אבל אכתי מיבעיא לן היכא שגלה דעתו שאין דעתו ליתנו לו אבל הוא רוצה על כל פנים שיחזירנו לו והתנה עמו בשעת שאלה וא"ל הריני משאילך ע"מ שתחזירהו לי, ומעשה בא לידינו קרוב לזה, שבא ראובן לאשת שמעון תשאילני טבעתך ויקדש בו בני את האשה, ואמרה איני רוצה כי שמא לא תחזירהו לי, ואמ' לה ראובן אני אחזירהו, אח"כ השאילה לו ע"מ כן, ובא ראובן ונתן הטבעת לבנו, והבן לא ידע בכל אלה וקדשה בו וכנסה סתם ולא נתיחד עמה, ואח"כ נודע הדבר שאשת שמעון רצתה הטבעת והחזירוהו לה, והיתה דעתי נוטה דאינה מקודשת כלל דכיון דבמתנה אין אנו צריכין אלא לגלויי מילתא בעלמ' כמו שביארו הם ז"ל כ"ש כשאמ' בפי'.
עוד אנו צריכין למודעי אם כל משאיל שמשאיל הדבר על שמוש ידוע כגון אם השאיל אדם לחברו את טבעתו לקדש בו אם יכול לחזור קודם שיקדש או שמא תכף שמשך קנאו ואינו יכול לחזור בו, וחזינן כי לרב הונא דאמ' בפ' השואל [ב"מ צ"ט ע"א] גבי שואל קרדומי חברו שבקע בו קנאו ולא מצי משאיל הדר ביה לא בקע ביה לא קנאיה ומצי משאיל הדר ביה, ובפ' האיש מקדש [קידושין מ"ז ע"ב] איכא תנא דקאי כרב הונא וס"ל דאפי' במלוה יכול לחזור בו כל זמן שלא הוציא, וכ"ש שאלה.
ועוד נסתפק לי בכלהו דאמרי' דלא הוו קידושין, דכסבור שקדושיו קידושין ונתגלה לו אחר כן שאין ממש בקידושיו ובא אחר וקדשה צריכה ממנו גט או לא, מי אמרי' אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין גמורים וצריכא ממנו גט (או לא מי אמרי' אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וצריכא ממנו גט) או קדושין אחרים אם רוצה לקיימה וכתובה אחרת, או דילמא דלא חשבינן קידושי ביאה קידושין אלא כשאמ' לה תתקדשי לי בביאה זו ואיכא עדי יחוד, מי יהבינן ליה דין המקדש על תנאי ובעל דקי"ל כרב [כתובות ע"ג ע"א] דאמ' צריכה ממנו גט רב לחומרא קאמר או דינא קאמ'.
ועוד אנו צריכין לשיוליה למר, אם השואל מכר או נתן לאחר שאלתו ואותו השואל קדש בו את האשה, דלכאורה המוכר הוה ליה כגנב או כגזלן ויצא לנו דינו מיהא דאמרי' התם בפ' הגוזל זוטא [ב"ק קט"ו ע"א], גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב רב משמיה דר' חייא אמ' הדין עם הראשון ור' יוחנן אמ' הדין עם השני, ואסקא רב פפא דכולי עלמ' גלימ' הדרא למרה והכא בעשו בו תקנת השוק קא מפ'[לגי] דרב משום ר' חייא אמ' הדין עם הראשון דינא דלוקח למשקל זוזי בהדיה גנב לא עשו בו תקנת השוק סבר, ור' יוחנן אמ' הדין עם השני, והאי מילתא איכא מאן דאוקמה בלפני יאוש אבל לאחר יאוש כיון דאיכא יאוש ושינוי רשות קני לה הלוקח, ואיכא מאן דאמ' דאפי' לאחר יאוש, דאע"ג דקני לה ביאוש ושינוי רשות דווקא לענין דלא מפקי בעלים מיניהו בלא דמים, אבל בדמים מיהא מבעי ליה לאהדורא כיון דבאיסורא אתא לידיה דיאוש כדי לא קני, והוא הדין לכל גזלה וגנבה הנמכרת, וראייה מדתנן [שם קי"ד ע"ב] המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גנבה בעיר (ישיבתו) [ישבע] כמה הוציא ויטול, וסתמא קאמ' לא שנא איכא יאוש ולא שנא ליכא יאוש, וקאמ' דאע"ג דאיכא יאוש ושנוי רשות שקיל להו לכליו וספריו בדמים, והא דאמרי' [שם קי"א ע"ב] גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, דמשמע דלא עשו בו תקנת השוק, התם מיירי שהשני לא נתן דמים וכיון שאם היה הגזילה בידי הנגזל נוטלה ממנו בלא דמים עכשו שאכלה משלם, ואיכא מ"ד שלא עשו בו תקנת השוק בגזלן דיהבינן ליה דינא דגנב מפורסם דגזלה קלא אית לה, ושמעינן מיהא כי מי שקנה חפץ מן הגנב או מן הגזלן וקדש בו את האשה אי איכא יאוש מקודשת דקני לה הלוקח לגמרי זהו לדעת הראשון, אבל לדעת השני איכא לספוקי מי אמרי' כיון דקני ליה [ו]בלא דמים לא מצי מפיק מיניה מקודשת, או דלמ' כיון שהחפץ בדין יוצא ממנו אע"פ שיתן לו דמיו, לא גמרה ומקניא אלא על דעת שתשאר החפץ בידה, ולמאן דסבירא ליה שלא עשו תקנת השוק בגזלן הקונה מן הגזלן וקדש בו את האשה אינה מקודשת.
ואפי' לגבי גנב שקדש בדבר שגנב ואיכא יאוש מספקא לי, דאע"ג דהאשה קניא דלגבה איכא יאוש ושינוי רשות, דיו שהמקדש לא קני דיאוש כדי לא קני נמצא שלא קדשה, דאע"ג דאמרינן בהאיש מקדש [קידושין נ"ב ע"ב] בההוא גברא דחטף זוזא מחבריה וקדיש דקתני לית דחש לה להא דר' שמעון דאמ' סתם גזלה יאוש בעלים היא, שמעינן מיהא דאי איכא יאוש הויא מקודשת, אי משום הא לא תדחיין, דאתיא למ"ד יאוש כדי קני, אבל לדידן דסבירא לן דלא קני לא הויא מקודשת, או דילמ' אע"ג דאיהו לא קנה כיון דקנתה האשה הויא מקודשת כדתנן [שם] המקדש בשוגג קדש, וטעמ' משום דבשוגג יוצא לחולין, וכיון דלחולין יצא כשקדשה וקנאה האשה אע"ג דגברא לא קנאם דהקדש הוא כיון שהאשה קנתה הויא מקודשת, הכא נמי לא שנא.
ומספקא לן גם כן בגניבה אי אמרי' סתם גנבה יאוש בעלים או לא, דבגזלה ודאי פשיטא לן כדאיתא בגמ' [שם] לית דחש לה דהא דר' שמעון דאמ' סתם גזלה יאוש בעלים היא, דאע"ג דאמרי' בפ' הגוזל [ב"ק קי"ד ע"א], המציל מן הגייס ומן הנהר ומן הלסטים אם נתיאשו הבעלים הרי אלו שלו, ואמרי' לא שאנו אלא בלסטים גוי אבל בלסטים ישראל אפי' בסתמ' יאושי מיאש, אלמ' סתם גזלה יאוש בעלים היא, וילפינן דהתם בלסטים שאינו מזויין מיירי, והוויי כגנב דמטמר מאינשי, שאינו יכול לומר בפי' אתה גנבת את חמורי, ולהכי בסתמ' איכא יאוש בעלים, אבל בלסטים מזויין שהוא גזלן לא אמרי' דמסתמ' יאושי מיאש כיון דידע מאן גזליה למחר קבע ליה לדינא, אבל בגנבה מהו, מי אמרי' דא ודא אחת היא או לא, מיהו בבבא קמא [שם] אמרי' רבנן דסתם (גזלה) [גנבה] יאוש בעלים היא, ולכאורה היה נראה דהלכתא כוותייהו, הלכך קשיא לי על הרמב"ם ז"ל שהשוה גנב לגזלן, ושמא נגנב או נאבד ממני טעמו, ובגזל דידה אמרי' בגמר' [קידושין נ"ב ע"א] דהויא מקודשת, אע"ג דליכא יאוש, היכא דשדיך, ונולד לי ספק היכא דאיכא יאוש ולא שדיך, אע"ג דכל כי האי גוונא בגזל דעלמ' הויא מקודשת מפני שנותן לה דבר אבל הכא שהכלי שגזל ממנה מקדשה אינו עולה לקידושין, או דילמא לא שנא.
וביאוש עצמו מספקא לן אי סבירא לן דיאוש כדי קנה, משום דחזינן לעולא בפ' מרובה [ב"ק ס"ז ע"א] דיאוש אינו קונה, וכן בפ' הנזקין [גיטין נ"ה ע"א] אמ' עולא דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת מ"ט יאוש לא קנה, ובהגוזל בתרא [ב"ק קי"ד ע"א] גבי פלוגתא דר' שמעון ורבנן גבי גנב וגזלן, אמ' עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קונה, ומיהא (ליכא) [איכא] מאן דסבירא ליה, בעלמא דיאוש קונה ושאני לענין קרבן משום מצוה הבאה בעבירה, שנאמ' [מלאכי א'] והבאתם גזול את הפסח ואת החולה, גזול דומיא דפסח בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בשלמ' לפני יאוש לאו דידיה הוא אלא לאחר יאוש הא קנייה ביאוש אלא לאו ש"מ משום מצוה הבאה בעבירה, הלכך לפי זה לית הלכתא כר' יצחק בר נחמני [סוכה ל' ע"א] דפליג עליה דקאמ' לא שאנו אלא ביום טוב ראשון אבל בי"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול, דלא חייש למצוה הבאה בעבירה, ואע"ג דאמרי' התם אמ' להו רבא להנהו אונכרי כי זבינו אסא מגוים ליגזו אינהו ויהבי לכו מ"ט סתם גוים גזלני ארעתא נינהו כו', ופריך עליה ולקנינהו בשנוי השם דמעקרא אסא והשתא הושענא ומשני מעקר' נמי אסא קרו ליה, משמע דאי קרו ליה... תו לא הויא מצוה הבאה בעבירה, ומ"מ קשיא הא דאמרי' התם [ל"א ע"א] סוכה גזולה והמסכך ברשות הרבים ר' אליעזר פוסל וחכמים מכשירין, ואמר רב נחמן מחלוקת בתוקף חברו והוציאו מסוכתו ור' אליעזר לטעמיה דאמ' אין אדם יוצא בסוכתו של חברו, (ואין) [ואי] קרקע נגזלת סוכה גזולה היא ואי קרקע אינה נגזלת סוכה שאולה היא, ורבנן לטעמיהו דאמרי' אדם יוצא בסוכתו של חברו וקרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא, אבל גזל עצים וסכך בהם אין לו אלא דמי עצים בלבד, ואי חיישינן למצוה הבאה בעבירה מ"ט דרבנן דמכשרי, וכן נמי בגזל עצים וסכך בהם, אע"פ שאין לו אלא דמי עצים בלבד מפני תקנת השבים, מ"מ מצוה הבאה בעבירה היא, ועוד קשיא הא דכשורא דמטללתא דאמ' רבא דעבדו ליה רבנן תקנתא משום תקנת מריש, ודאי מצוה הבאה בעבירה היא, ואיכא מאן דאמ' דכל הני אתיין אליבא דמאן דלית ליה מצוה הבאה בעבירה אבל למאן דאית ליה לא אמרו בגזל עצים וסכך בהם ובכשורא דמטללתא שיצא אלא ללוקח מן הגזלן דלא הוי לדידיה מצוה הבאה בעבירה. וההיא אתתא [שם] דאתאי לקמיה דרב נחמן ואמרי ליה ריש גלותא הוו יתבי בה, ואיכא מאן דאמ' יאוש לא קני, וההיא דהגוזל בתרא [ב"ק קי"ד ע"א] הוי יאוש ושנוי השם מעקרא משכא והשתא אברזין, ואע"ג דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושנוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש, מ"מ כיון דבתחלת הקדש אינו קנוי עדין ואין הקנין בא אלא מחמת הקדשו פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה, אבל אם היה קנוי לו קודם הקדש לא היה נחשב מצוה הבאה בעבירה, הילכך כל הני דסוכה דקנייה משום תקנתא דרבנן לא הוי חשיב מצוה הבאה בעבירה, כ"ש אם היה קנוי לו קנין גמור, וקנו להו קודם י"ט דאכתי לא חל חיוב מצוה, ואי נמי אפי' בי"ט, לא דמי למקדיש דחל קנינו והקדשו ביחד, ואע"ג דאמרי' התם [שם צ"ד ע"א] הרי שגזל סאה של חטים וטחנה לשאה ואפאה והרים ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך כי אם מנאץ, אמאי והא איכא שינוי, מ"מ לענין הברכה יש להחמיר יותר שלא להזכיר עליו שם שמים, אי נמי ההיא דהתם דחייה בעלמא היא, והא דאמ' רבא בפ' אלו מציאות [ב"מ כ"ו ע"ב] ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה עובר בכלן ואע"ג דאהדרא, לאחר יאוש מתנה בעלמ' היא דיהיב ליה, אלמ' דיאוש קני, ואיכ' למימ' דאע"ג דס"ל יאוש לא קני קא חשיב ליה מתנה ולא מקיים השב תשיבם כיון שמועיל היאוש לענין שהיה יכול למכרה ולהקדישה משום דהוי יאוש ושנוי השם או יאוש ושינוי רשות.
יורנו מכל רבינו מאור ישראל ראש גולת אריאל בביאור רחב ובאריכות ראיות מספיקות שלא ישארו בידי הספיקות, ועוד אני מחלה פניך שתשלח לי ביאור דברים שבלב בין לענין קידושין ונדרים ובין לכל דבר, ואנא אדוני אל תדינני לכף חובה במה שכתבתי שאיני כשואל ומשיב על ענין אלא כתלמיד היושב לפני רבו וחוקר ודורש דין זה מה טיבו, ובא בטענת שמא ולא בריא ומגלגל עליו ממקום אחר, אנא עבדא דמתחנן לפני מאריה, עבד אין לו חייס רק להתיחס למעלתך הטובה, העבד הנרצע המקבל פני רבו, והנני היום על שלותך מחלה פני אל. מאיר ב"ר שלמה זצ"ל.
